没有照搬原文件,能否据此排除商业秘密“使用”?
吕箐翎律师认为,《商业秘密保护规定》第十一条列明的使用包括直接使用、修改或改进后使用,以及据此调整或改进生产经营活动;未照搬、发生改进或出现参数和经营调整,都不能单独排除或认定使用。
吕箐翎律师的判断是:看到对方没有照搬原文件,却出现了改写后的参数、技术方案或经营调整时,不能只用“没有复制”排除使用,也不能只用“结果变了”认定已经使用商业秘密。第十一条把直接使用、修改或改进后使用、根据商业秘密调整或改进有关生产经营活动并列,提示我们把原始信息、后来形成的版本和实际动作拆开核对。
先分清条文列举的是哪几种“使用”
第十一条规定,经营者不得披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密。该条对“使用”的说明并不只指把原文件、原参数或原方案原样投入生产经营。它还列举了对商业秘密进行修改、改进后使用,以及根据商业秘密调整、改进有关生产经营活动。
这三个表述不能互相替代。直接使用关注的,是具体信息是否被直接用于有关活动;修改或改进后使用关注的,是后续方案与被主张信息之间还需要核对的关系;根据商业秘密调整或改进生产经营活动,则要求把具体信息与实际经营调整分别放回事实中观察。条文列举这些形式,不等于任何改动、产品升级或经营变化都已经符合其中一种。
“没有照搬”不能单独结束判断
现实中的文件、代码、工艺、报价或客户资料,常常会被重新编排、删减、补充或转换成新的参数、流程和业务方案。最终版本与原始资料不完全一样,只能说明存在差异,不能单独回答差异是怎样形成的,也不能由此自动排除修改、改进后使用。
反过来,发现后续版本与原始资料有接近之处,同样不能跳到结论。需要先说清被讨论的是哪项具体信息、后续版本改了什么、实际产品或经营动作是什么,以及现有材料能够把它们联系到什么范围。缺少其中任何一项时,较准确的表述是关系尚待核对,而不是提前写成已经使用或没有使用。
参数、方案和经营动作也要与信息对象分开
一项产品参数、技术方案、价格安排、客户策略或流程调整,可能只是最终呈现的结果。它单独出现,不能自动证明前提中的信息属于商业秘密,也不能自动证明取得方式或使用事实。即便已经存在某种修改或改进,也仍应把原始信息、修改后的方案和实际调整分别识别。
因此,不能把“后来产品变了”“方案进行了优化”或“经营安排调整过”当作一句完整的法律判断。更需要确认的是:被主张的信息具体是什么,后续版本的变化体现在哪里,实际动作发生在何时,现有记录又能说明到什么范围。
先固定三组材料,再保留未明关系
进一步判断前,吕箐翎律师建议先固定三组内容:第一,被主张的信息对象及其可识别版本;第二,后续出现的方案、参数、流程或其他修改、改进版本;第三,实际产品、业务或经营调整及其时间来源。整理时,不妨把每组材料能直接说明的内容与仍待核对的关系分开写。
这样做的目的,不是从最终参数或经营结果倒推结论,而是避免把“未照搬”“已经改进”或“出现了调整”当成使用与否的替代答案。现有事实只能支持比较其中哪些对象、版本和动作时,应把结论停在这个范围;至于是否构成商业秘密、是否以不正当手段获取、是否发生使用或产生任何处理结果,仍不能由这些单一现象预断。
参考资料
- [1] 市场监管总局令第126号