发明申请公布后被实施,授权前后应如何分段判断?
吕箐翎律师说明,发明申请公布后被实施时,应分开核对公布、授权、权利要求变化、实施行为和适当费用依据,不能从公布直接推出侵权成立。
吕箐翎律师的判断是:发明专利申请公布后、授权前被他人实施,不能直接写成“已经构成专利侵权”。 这一阶段首先要区分申请公布与专利授权,再把权利要求文本和实施事实放回各自时点。只有时间、文本和行为能够对应,才有基础讨论适当费用或授权后的侵权风险。
先用两个日期切开问题
第一步是确认申请公布日和授权公告日,并保存相应公告。公布意味着申请内容进入公开状态,不等于已经取得与授权专利完全相同的排他权状态;授权则决定后续应依据哪一份权利要求讨论专利权保护范围。
因此,事实记录至少要分成三段:申请公布前,公布后至授权公告前,授权公告后。产品或方法持续存在,不代表三个阶段适用同一个结论。尤其不能把授权后的判断倒推到申请公布当日,也不能把临时保护期内的费用问题概括成持续侵权。
公布和授权权利要求分别保存
发明申请从公布到授权,权利要求可能修改。仅保存公布文本,无法说明最终授权范围;仅保存授权文本,也无法还原申请公布时公开的内容。
材料中应并列放置公布权利要求、授权权利要求及能够说明变化的公开文件,再把变化项与被实施产品或方法对应。专利名称、摘要或功能相近只能提供线索,不能替代对权利要求文字和具体技术事实的核对。
若公布文本与授权文本差异尚未查清,准确结论应是“文本对应关系待核验”,而不是先认定临时保护期费用一定成立。
实施事实要落到主体、对象和时间
“市场上已经有人在做”不足以说明谁在临时保护期内实施了什么。应分别记录实施主体、产品或方法版本、制造、使用、许诺销售、销售或进口等具体行为,以及开始、持续、变更和停止时间。
订单、合同、发票、物流、网页、样品、技术资料和现场记录各自只能证明有限事实。网页出现时间不当然等于生产或销售开始时间,单一样品也不当然代表全部批次。材料应围绕同一主体、同一对象和同一期间相互对应;无法闭合的规模或持续时间,应明确保留未知。
适当费用要有事实基础
《中华人民共和国专利法》为发明申请公布后要求实施者支付适当费用提供一般规则,但法条本身不会自动生成某个项目的金额。费用判断仍需要实施期间、数量、用途、交易材料及可比许可等事实。
已有许可合同可以作为材料,但要核对技术对象、许可类型、地域、期限、交易条件和可比程度。销售额、产品利润、专利估值或一份许可费率都不能脱离适用范围直接套用。材料不足时,应说明缺少哪一段实施数据或许可依据,而不是先写确定金额。
授权后的继续实施另行核查
如果相关行为延续到授权公告以后,应以授权日为界另建记录,确认授权后的产品或方法版本、行为类型、数量和停止时间,并依据授权权利要求重新对应。
同一商品名称不能证明授权前后技术方案完全一致,型号或宣传变化也不能证明已经避开权利要求。授权后是否构成侵权,取决于授权权利要求、具体实施对象、专利状态和行为事实,不能由临时保护期材料直接代替。
吕箐翎律师建议先补齐四项:两个法定公告时点、两份权利要求文本、分段实施证据、费用依据材料。任何一项仍有缺口,就应把结论停留在待核验范围,分别处理临时保护期费用与授权后的实施风险。